Popüler Etiketler
Üniversite Hastanelerinde Öğretim Üyesi , Görevlisi Uzman Hekimlerin Nöbet Ücretlerinin Ödenmemesi Sorunu
Üniversite Hastanelerinde Öğretim Üyesi , Görevlisi Uzman Hekimlerin Nöbet Ücretlerinin Ödenmemesi Sorunu
Giriş
Üniversite hastanelerinde öğretim üyesi veya öğretim görevlisi statüsünde uzman hekim olarak görev yapan doktorlar, hastanelerin acil servislerinde fiilen nöbet tutmakta veya icap nöbeti (on-call) hizmeti vermektedir. Ancak pek çok üniversite hastanesinde, bu fiilen tutulan nöbetlere rağmen öğretim üyesi uzman hekimlere nöbet ücreti ödenmemektedir. Bu uygulama, hem yürürlükteki mevzuat hükümleri hem de Anayasa’da güvence altına alınan temel hak ilkeleri bakımından tartışmalıdır. Özellikle Anayasa Mahkemesi’nin 03.07.2019 tarih ve 2018/9074 başvuru numaralı kararı başta olmak üzere yargı kararları, öğretim üyesi hekimlerin nöbet ücretinden mahrum bırakılmasının hukuka aykırı yönlerini ortaya koymuştur.
Bu yazımızda , üniversite hastanelerinde görev yapan öğretim üyesi uzman doktorların tutmuş oldukları acil servis nöbetleri ve icap nöbetlerine ilişkin ücret sorununu hukuki açıdan , mevzuat ve mahkeme kararları çerçevesinde değerlendirilmiştir. Konu; ilgili kanun hükümleri (657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Ek Madde 33, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu, 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu), ilgili Anayasa hükümleri (eşitlik ilkesi, angarya yasağı, mülkiyet hakkı ve ücrette adalet ilkeleri) ve ikincil mevzuat (Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nde nöbet tanımları) çerçevesinde incelenecektir. Ayrıca Anayasa Mahkemesi kararları ile Danıştay ve idari yargı kararları ışığında nöbet hizmetinin karşılıksız bırakılamayacağı ve fiili (hastanede tutulan) nöbetin icap (evde bekleme) nöbetinden farklı olduğu yönündeki yargı içtihatlarına değinilecektir.
İlgili Kanuni Düzenlemeler
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu Ek Madde 33
Kamu görevlilerinin nöbet ve fazla mesai ücretleri konusunda temel düzenleme, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesidir. Bu madde; yataklı tedavi kurumlarında, acil sağlık hizmetlerinde veya benzeri sağlık kuruluşlarında, haftalık çalışma süresi dışında tutulan normal, acil veya branş nöbetlerine ilişkin ücretlendirmeyi düzenlemektedir. Ek 33. maddeye göre, haftalık mesai saatleri dışında nöbet tutup da bu nöbetin karşılığında izin kullanamayan memurlar ile sözleşmeli personele, her bir nöbet saati için ilgili göstergeler çarpımına göre hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir (nöbet süresi kesintisiz en az 6 saat olmak koşuluyla). Yoğun bakım üniteleri, acil servisler ve 112 acil hizmetlerinde tutulan nöbetler için bu ücret %50 artırımlı ödenir. Ayrıca aynı madde, üniversite hastanelerinde çalışan belirli personelin de bu hükümden yararlanacağını belirtmiştir: “Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 50. maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır.”
Not: 2547 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (e) bendinde belirtilen kişiler, yükseköğretim kurumlarında tıpta uzmanlık eğitimi kapsamında görev yapan belirli statüdeki hekimlerdir. Bu hüküm, esasen tıpta uzmanlık öğrencilerinin (asistan hekimlerin) nöbet ücreti alabilmesini temin etmektedir.
Dolayısıyla 657 sayılı Kanun, üniversite hastanelerinde çalışan tıpta uzmanlık öğrencilerini (asistanlar) ve Sağlık Bakanlığı ile birlikte kullanılan ortak tesislerde nöbet tutan öğretim üyelerini (aşağıda değinileceği üzere 3359 sayılı Kanun ile) nöbet ücreti kapsamına almışken, üniversitelerin kendi hastanelerindeki öğretim üyesi uzman doktorlar açıkça sayılmamıştır. İşte uygulamadaki sorun, bu yasal boşluktan kaynaklanmaktadır. Hastane idareleri, 657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesinde öğretim üyelerinin açıkça zikredilmediğini ileri sürerek bu kişilere nöbet ücreti ödenemeyeceğini savunmaktadır.
2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu ve 2914 Sayılı Personel Kanunu
Üniversite personelinin mali ve özlük hakları bakımından özel kanunlar olan 2547 ve 2914 sayılı kanunlar önem taşımaktadır. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 62. maddesinde, yükseköğretim kurumlarında görevli personelin özlük haklarında öncelikle 2547 sayılı Kanun; bu Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu; 2914’te de düzenlenmemiş hallerde genel hükümlerin (657 sayılı Kanun’un) uygulanacağı belirtilmiştir. Benzer biçimde 2914 sayılı Kanun’un 20. maddesi de, bu Kanunda hüküm olmayan durumlarda 2547 ve 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağını düzenlemektedir.
Nöbet ücreti konusunda, ne 2547 sayılı Kanun ne de 2914 sayılı Kanun, öğretim üyelerinin hastane nöbetlerine dair açık bir ücret hükmü içermemektedir. Dolayısıyla 2547 ve 2914’te boşluk bulunan bu konuda, genel hüküm olan 657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesinin uygulanması gerekmektedir. Nitekim Danıştay kararlarında da, 2914 sayılı Kanun’daki atıf nedeniyle 657 sayılı Kanun’un nöbet ücretine dair hükümlerinin öğretim üyelerine teşmil edilmesinin hukukilik arz edeceği belirtilmiştir.
Bir diğer önemli mevzuat, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 9. maddesidir. Bu hüküm, Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerin ortak kullandığı eğitim ve araştırma hastanelerindeki işleyişi düzenler. Ek 9. maddenin yedinci fıkrası uyarınca, ortak kullanım kapsamındaki hastanelerde görevli tüm personel (öğretim elemanları dâhil) ihtiyaç halinde nöbet hizmeti vermekle yükümlüdür; bu şekilde nöbet tutan öğretim üyelerine de 657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesi çerçevesinde (eğitim görevlisi için belirlenmiş gösterge üzerinden) nöbet ücreti ödenir. Bu düzenleme, Sağlık Bakanlığı ile birlikte kullanılan hastanelerde öğretim üyelerinin nöbet ücretine hak kazanacağını açıkça ortaya koymaktadır. Ancak bu özel durumun dışında, üniversitelerin kendi tıp fakültesi hastanelerinde görev yapan öğretim üyesi hekimler için benzer bir açık ödeme hükmü bulunmamaktadır. Bu eksiklik, öğretim üyesi hekimlerin nöbet ücretinden mahrum bırakılmasına gerekçe gösterilmiştir.
Özetlemek gerekirse: Mevzuatta, devlet hastaneleri ve bakanlığa bağlı sağlık kurumlarında görev yapan tüm hekim ve sağlık personeline (uzman doktorlar dâhil) nöbet ücreti ödenmesini öngören hükümler mevcutken, üniversite hastanelerinde sadece asistan hekimlerin (tıpta uzmanlık öğrencilerinin) ve diğer kadrolu sağlık personelinin nöbet ücreti alacağı belirtilmiş; kadrosu öğretim üyesi olan uzman doktorlar belirsiz bırakılmıştır. Bu durum, aynı işi yapan hekimler arasında bir statü farkı nedeniyle ücret farklılığı ortaya çıkarmaktadır. Aşağıda bu farklılığın Anayasa’nın eşitlik ve adil ücret ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı ele alınacaktır.
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği: Nöbet Tanımları
Nöbet hizmetinin niteliğini anlamak için, 13.01.1983 tarihli Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’ndeki nöbet tanımlarına değinmek gerekir. Yönetmelik madde 42, hastanelerdeki nöbetleri dört türe ayırmıştır: Normal nöbet, Acil nöbet, Branş nöbeti ve İcapçı (ev) nöbeti.
- Fiilî nöbet (Normal/Acil/Branş nöbeti): Mesai saatleri dışında hastanede tutulan nöbetlerdir. Yönetmelik uyarınca nöbetçi personel akşam 8’den sabah 8’e kadar hastanede kesintisiz görev yapar ve hastane dışına ayrılamaz. Özellikle acil servis, yoğun bakım gibi birimlerde tutulan fiili nöbetler, kesintisiz ve yoğun bir çalışma gerektirir. Bu nedenle, 657 sayılı Kanun’da da belirtildiği üzere, bu birimlerde tutulan nöbetler için ücret %50 zamlı ödenmektedir.
- İcap nöbeti (ev nöbeti): Uzman hekim sayısının fiilen her gece hastanede nöbetçi koymaya yetmediği durumlarda uygulanan çağrıya hazır bekleme nöbetidir. Yönetmelik madde 42(1)(A) bendinde, icapçı (ev) nöbetinin sadece uzman tabiplerce tutulabileceği belirtilmiştir. İcap nöbetinde hekim, mesai saatleri dışında evinde veya bulunduğu yerde hazır bekler; hastaneden çağrı (icap) gelmesi halinde derhal hastaneye gelerek hizmet verir. Onun dışında icapçı nöbetçi, hastanede fiilen bulunmaz. Bu nedenle icap nöbetinin niteliği gereği, diğer nöbet türlerinden farklı ve daha hafif bir çalışma biçimi olduğu kabul edilmektedir. 657 sayılı Kanun da, icap nöbeti ücretini fiili nöbetin %40’ı oranında daha düşük bir miktar olarak belirlemiştir. (en az 12 saatlik kesintisiz icap nöbeti için). Ayrıca ayda en fazla 120 saatlik icap nöbetine ücret ödenebileceği, bu sınırın üzerinde icap nöbeti tutturulması halinde ya bu sürenin izinle karşılanması ya da fazla kısmın mutlaka ücretlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Zira aksi halde, personele yasal sınırın üzerinde ücretsiz çalışmayı zorlamak Anayasa’nın dinlenme hakkına ve angarya yasağına aykırı düşecektir.
Fiilî nöbet – icap nöbeti ayrımı, öğretim üyesi hekimlerin durumu açısından da önemlidir. Uygulamada bazı üniversite hastanelerinde öğretim üyelerine yalnızca “icap nöbeti” tuttukları ileri sürülerek ödeme yapılmamaya çalışıldığı görülmektedir. Oysa gerçekte bu hekimlerin bir kısmı acil servis ve yoğun bakım gibi birimlerde bizzat hastanede nöbet tutmaktadır. Fiilen hastanede hizmet verilen durumlar, icap nöbeti kavramına sığmadığı gibi, angarya yasağı ve emeğin karşılığı ücret ilkesi gereği mutlaka karşılığında ya izin ya da ücret ile telafi edilmelidir. Nitekim Yataklı Tedavi Kurumları Yönetmeliği’ne göre de icap nöbeti dışındaki nöbet türlerinde nöbetçi hastaneden ayrılamaz, yani fiilen görev başındadır. Dolayısıyla öğretim üyesi hekim “icapçı” adı altında da olsa gece boyunca hastanede kalıp hizmet veriyorsa, bunun gerçek anlamda fiili nöbet olduğu ve ücretlendirilmesi gerektiği açıktır.
Anayasal İlkeler: Eşitlik, Angarya Yasağı, Mülkiyet Hakkı ve Ücrette Adalet
Öğretim üyesi hekimlerin nöbet ücreti sorunu, yalnızca yasa ve yönetmeliklerin dar yorumundan ibaret bir teknik mesele değildir. Aynı zamanda Anayasa’da güvence altına alınan temel ilkeler ile yakından ilgilidir. Anayasa’nın ilgili maddeleri ışığında konuyu değerlendirmek, yasal boşluğun nasıl doldurulması gerektiğine dair yol göstericidir.
Anayasa Madde 10: Eşitlik İlkesi
Anayasa’nın 10. maddesi “Herkes, dil, ırk, cinsiyet… ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” hükmünü içermektedir. Devlet organları ve idare makamlarının, tüm işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmesi zorunludur. Eşitlik ilkesi, kanunların keyfi ayrımcılık yapmamasını ve benzer durumda olan kişilere aynı hakların tanınmasını gerektirir.
Somut olayda, aynı hastanede benzer nöbet hizmeti yapan kişiler arasında statüye dayalı bir farklı muamele söz konusudur. 657 sayılı Kanun’a tabi uzman doktorlar (Sağlık Bakanlığı hastanelerindeki hekimler) ve yine üniversite hastanesinde çalışan 657’ye tabi diğer sağlık personeli nöbet ücreti alabilirken, 2547 sayılı Kanun’a tabi öğretim üyesi uzman hekimler ücret alamamaktadır. Bu durum, benzer işleri yapan kamu görevlileri arasında objektif bir sebep olmaksızın farklı muamele anlamına gelir . Anayasa Mahkemesi de, baş vurucunun durumuna benzer olaylarda, “aynı sağlık kuruluşunda nöbet hizmeti yapan personele ücret ödenip de 2547 sayılı Kanun’a tabi uzman doktora ödenmemesinin açık bir farklı muamele teşkil ettiğini” tespit etmiştir.
Eşitlik ilkesi mutlak bir herkesin her yönden eşit tutulması değildir; ancak makul ve kabul edilebilir bir neden olmaksızın farklı muamelenin yasaklanmasını içerir. Öğretim üyesi hekimlere nöbet ücreti ödenmemesi konusunda, idarenin dayandığı tek gerekçe mevzuatta açık hüküm bulunmamasıdır. Oysa hizmetin niteliği ve çalışma koşulları bakımından öğretim üyesi uzman doktorlar ile diğer uzman hekimler arasında bir fark bulunmamaktadır – her ikisi de nöbet esnasında hasta tedavi hizmeti sunmaktadır. Nöbet ücreti ödenmemesi, kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlali sonucunu doğurabilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, bu durumu ayrımcılık yasağı kapsamında bir ihlal olarak değerlendirmiştir (ayrıntıları aşağıda incelenecektir).
Anayasa Madde 18: Angarya Yasağı
Anayasa’nın 18. maddesi, “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.” hükmünü içermektedir. Angarya, genel olarak karşılıksız ve zorla çalıştırma anlamına gelir. Bir kişinin rızası dışında bedelsiz çalışmaya zorlanması, bu maddeyle kesin olarak yasaklanmıştır.
Öğretim üyelerinin nöbet hizmeti, genellikle bağlı bulundukları kurum tarafından bir görev yükümlülüğü olarak verilmektedir. 3359 sayılı Kanun’un ek 9. maddesi uyarınca da, birlikte kullanılan hastanelerde öğretim üyelerine nöbet tutma görevi verilebileceği, davete icabet etmekle yükümlü oldukları düzenlenmiştir. Dolayısıyla hekim, nöbet görevini yerine getirmek zorundadır; bu görev bir anlamda kamusal bir yükümlülüktür. Ancak, görev yapılmış olmasına rağmen bunun karşılığının ödenmemesi, Anayasa’nın angarya yasağı ilkesiyle çelişir. Zira kişinin emeğinin karşılığı verilmeksizin zorunlu çalışma yaptırılması, angarya yasağının özüne aykırıdır.
İdare mahkemeleri de bu konuya değinmiştir. Örneğin, bir öğretim üyesinin nöbet ücreti talebiyle açtığı davada, öğretim üyesi uzman doktorun haftalık mesai dışında uzman hekim olarak görevlendirilip çalıştırıldığını, idarenin davacının işgücünden “uzman doktor” sıfatıyla yararlandığını vurgulayarak, Angarya yasağı (Anayasa m.18) gereğince bu çalışmanın karşılıksız bırakılamayacağına hükmetmiştir. Mahkeme kararında, nöbet tutturulan öğretim üyesine ücret ödenmemesinin angarya yasağını ihlal edeceği açıkça belirtilmiştir. Bu bakımdan, eğer öğretim üyesine nöbet görevi veriliyorsa ya bu nöbet sonrasında uygun izin hakkı kullandırılmalı ya da ücret ödenmelidir. Aksi halde, kişi kendi isteği dışında fazla çalışmaya zorlanmış ve karşılığını alamamış olur ki, bu Anayasa’nın 18. maddesindeki mutlak yasağı ihlal eder.
Anayasa Madde 35: Mülkiyet Hakkı
Anayasa’nın 35. maddesi, herkesin mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğunu ve mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceğini düzenler. Kişinin mali hakları ve alacakları da mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilebilmektedir. Gerek Anayasa Mahkemesi’nin, gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarında, ödenmeyen para alacakları “mülk” kapsamında kabul edilmektedir. Başka bir ifadeyle, kişinin mevzuata veya hizmetine dayanarak beklediği parasal haklar, mülkiyet hakkının koruma alanına girmektedir.
Öğretim üyesi hekimlerin nöbet ücreti de bu çerçevede ele alınmalıdır. Eğer kanunların lafzından veya genel hukuk prensiplerinden yola çıkarak bu kişilerin nöbet ücreti almaya meşru bir beklenti hakkı olduğu sonucuna varılıyorsa, ödenmeyen nöbet ücretleri bir mülk değeri oluşturur. Anayasa Mahkemesi, bireysel başvurulara bakan kararlarında, ekonomik değeri olan ve icrası mümkün bir alacağa yönelik meşru beklentiyi mülkiyet hakkı güvencesinde görmüştür. Nöbet hizmeti karşılığı ücret, normalde tüm kamu sağlık personeline tanınmış bir hak olduğundan, öğretim üyesi hekim de benzer bir beklentiye sahiptir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 2019 tarihli kararında başvurucu, kendisine ödenmeyen nöbet ücretlerinin mülkiyet hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Mahkeme de bu iddiayı, mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağı yönünden incelemiştir. Sonuç olarak AYM, ödenmeyen nöbet ücretleri nedeniyle başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin, ayrımcı nitelikte olduğuna karar vermiştir (aşağıda karara daha detaylı değinilecektir). Burada kritik nokta, ödenmemiş ücretlerin kişisel mülk sayılması ve bu mülkiyetin ihlal edildiğinin tespit edilmesidir.
Anayasa Madde 55: Ücrette Adalet İlkesi
Anayasa’nın 55. maddesi, ücretin emeğin karşılığı olduğunu vurgular: “Ücret emeğin karşılığıdır.” Ayrıca aynı maddede Devletin, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri için gerekli tedbirleri alacağı ifade edilmektedir. Bu hüküm, çalışma hayatında ücrette adaletin sağlanması için devlete bir görev yükler.
Öğretim üyesi hekimlerin durumu, ücrette adalet ilkesi yönünden sorunludur. Zira öğretim üyesi de diğer hekimler gibi emeğini ortaya koyarak nöbet hizmeti sunmaktadır; ancak emeğinin karşılığı olan ücret ödenmemektedir. “Eşit işe eşit ücret” ilkesinin bir görünümü olarak yorumlanabilecek ücrette adalet ilkesi, benzer emek ve mesai harcayan çalışanların benzer ücrete hak kazanmasını gerektirir. İstanbul 2. İdare Mahkemesi kararında da bu noktaya temas edilmiştir: Mahkeme, Anayasa’nın 55. maddesindeki adaletli ücret ilkesine atıfla, çalışanın yaptığı işe uygun adil bir ücret elde etmesi gerektiğini, fiilen çalışılan nöbet karşılığının ödenmemesinin bu ilkeyi zedeleyeceğini vurgulamıştır.
Ayrıca, ücrette adalet ilkesi devletin pozitif ödevini de içerir. Yani kanun koyucunun ve idarenin, çalışanların ücret hakkını koruyacak düzenlemeleri yapması beklenir. Üniversite hastanelerindeki öğretim üyelerine nöbet ücreti ödenmemesi sorunu, bu anlamda yasal bir boşluğun yarattığı adaletsizliktir. Anayasa md.55 ışığında, bu boşluğun yorum yoluyla giderilmesi (örneğin 2914 sayılı Kanun’daki atıf hükmü sayesinde 657 Ek 33’ün uygulanması) veya yeni bir yasal düzenlemeyle çözülmesi gereği ortaya çıkmaktadır. Aksi takdirde, aynı kurumda aynı hizmeti veren iki doktordan biri ücret alırken diğerinin almaması, emeğin karşılıksız bırakılması sonucunu doğurur ki bu Anayasa’nın 55. maddesiyle bağdaşmaz.
Yargı Kararları I: Anayasa Mahkemesi’nin İhlal Tespiti
Öğretim üyesi hekimlerin nöbet ücreti alamaması meselesi, Anayasa Mahkemesi’nin önüne bireysel başvuru yoluyla gelmiş ve Mahkeme bu konuda önemli kararlar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi 03.07.2019 Tarihli Kararı (2018/9074)
Başvurucu Tıp Fakültesi Hastanesi’nde göğüs cerrahisi öğretim üyesi olarak görev yapan bir uzmandır. Başvurucu, hastanesinde acil, yoğun bakım ve icap nöbetleri tutmuş; ancak bu nöbetler için kendisine herhangi bir ücret ödenmemiştir. Bunun üzerine idareye yaptığı başvurudan sonuç alamayınca nöbet ücretlerinin tahsili talebiyle dava açmıştır. İlk derece mahkemesi (idare mahkemesi) davacıyı haklı bularak tuttuğu nöbetlerin toplam ücretinin yasal faiziyle ödenmesine karar vermiştir. Ancak üniversite idaresi kararı istinafa taşımış ve Bölge İdare Mahkemesi, ilgili mevzuatta öğretim üyelerine nöbet ücreti öngörülmediği gerekçesiyle kararı bozarak davayı reddetmiştir. Sonuçta başvurucu, Anayasa’nın 10. ve 35. maddelerinin ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuştur.
AYM’nin değerlendirmesi özetle şöyledir: Mahkeme, konuyu mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağı açısından incelemiştir. Kararda önce mevzuattaki duruma değinilmiş; 657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesi uyarınca 657’ye tabi memurlara ve sözleşmeli personele, 2547’ye tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine ve ayrıca Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerin ortak kullandığı tesislerde nöbet tutan 2547’ye tabi öğretim üyelerine nöbet ücreti ödendiği belirtilmiştir. Buna karşılık 2547 sayılı Kanun’a tabi olarak çalışan uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesi için nesnel ve makul bir neden bulunmadığı vurgulanmıştır. Yani kamu otoritesi bazı personelin nöbetine ücret öderken, aynı nöbet hizmetini sunan diğer bir gruba (üniversite kadrosundaki uzmanlara) ücret ödemeyerek bir farklılık yaratmıştır. Mahkeme, bu farklı muamelenin “kamu makamlarının geniş takdir yetkisi kapsamında makul bir gerekçeye dayanmadığını” saptamıştır.
AYM, kararında açık şekilde 657’ye tabi uzman doktorlar ile 2547’ye tabi uzman doktorlar arasında nöbet ücreti yönünden bir farklılık yaratıldığını ve bunun ayrımcı bir muamele olduğunu vurgulamıştır. Devletin personel rejiminde takdir yetkisi olmakla beraber, benzer durumda olan bu iki grup arasında ücret konusunda objektif bir neden olmaksızın fark bulunması mülkiyet hakkına yönelik ayrımcı bir müdahale olarak nitelendirilmiştir. Sonuç olarak Mahkeme, başvurucunun Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak 10. maddedeki eşitlik/ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine oybirliğiyle karar vermiştir. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için başvurucuya ödenmeyen nöbet ücretlerinin uygun faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bu karar, üniversite hastanelerinde görev yapan uzman öğretim üyelerinin nöbet ücreti talepleri bakımından kilit önem taşır. Anayasa Mahkemesi ilk kez bu kararla, yasal boşluktan kaynaklanan ücret eşitsizliğini temel hak ihlali olarak tescil etmiştir. Kararın ardından mevzuatta henüz bir değişiklik yapılmamış olsa da, bu içtihat benzer durumda olan hekimler için önemli bir hak arama yolu açmıştır. Nitekim AYM’nin bu kararından sonra, pek çok öğretim üyesi hekim nöbet ücretlerini talep etmek üzere dava açmaya başlamış; idare mahkemelerinde lehlerine sonuçlar alınmaya başlanmıştır (aşağıda örnek verilecektir).
Diğer AYM Kararları ve İçtihadı
Anayasa Mahkemesi’nin 2019’daki bu ilk kararının ardından, benzer bireysel başvuruların gelmesi muhtemeldir. AYM, sonraki kararlarında da bu içtihadını sürdüreceğinin sinyalini vermiştir. Nitekim 2019 kararında da atıf yapılan üzere, Mahkeme daha önce de mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağı ihlallerine ilişkin kararlar vermiştir. Örneğin farklı kamu personeli gruplarına yapılan ödemeler arasındaki adaletsizlikler veya terfi haklarındaki ayrımlar gibi konularda AYM, eşitlik ilkesini gözetecek bir yaklaşım sergilemiştir.
Bu bağlamda, öğretim üyelerinin nöbet ücreti meselesinde AYM’nin yaklaşımı netleşmiştir: Kamu gücü, aynı kapsamdaki kamu hizmeti için çalışanlar arasında makul gerekçe olmadan mali hak farkı yaratamaz. Aksi durum, ayrımcılık yasağını ihlal ederek mülkiyet hakkını zedeler. Bu ilke, 2019 kararından sonra da geçerliliğini korumakta ve AYM’nin olası yeni başvurularda aynı yönde karar verme olasılığını kuvvetlendirmektedir.
Ek olarak, Anayasa Mahkemesi 2023 yılında 657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesindeki icap nöbeti ücretinin üst sınırına dair bir norm denetimi başvurusunu da karara bağlamıştır. Kararın ayrıntıları Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Bu norm denetimi neticesinde, icap nöbetlerinde 120 saatlik ücret ödeme sınırının üzerindeki çalışmanın karşılıksız kalmasına yol açan durumun da Anayasa’ya aykırılık sorunu doğurabileceği tartışılmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin bu yöndeki değerlendirmesi, esasen nöbet hizmetinin karşılığının bir şekilde verilmesi gerektiği yönündeki genel ilkeyi teyit etmektedir. Zira mahkeme, günün 24 saat kesintisiz hizmet esasının bir parçası olan icap nöbetinin de çalışanlar açısından ciddi bir yük oluşturduğunu, bu yükün belli bir saatten sonra ne izin ne ücretle karşılanmamasının dinlenme hakkı ve angarya yasağıyla ilişkili sorunlar çıkarabileceğini not etmiştir. Bu da, Anayasal açıdan nöbet hizmetinin karşılıksız bırakılamayacağı yönündeki yaklaşımın altını çizen bir gelişmedir.
Yargı Kararları II: Danıştay ve İdari Yargıda Durum
Anayasa Mahkemesi kararı, bireysel başvuru bağlamında bağlayıcı olsa da, genel anlamda diğer mahkemeler için emsal teşkil eden güçlü bir içtihattır. Nitekim AYM kararı sonrasında idari yargıda açılan davalarda, ilk derece ve bölge idare mahkemelerinin öğretim üyesi hekimler lehine kararlar vermeye başladığı görülmüştür. Bu kararlar, hem AYM’nin işaret ettiği eşitlik-ilkesi temelini hem de 657 sayılı Kanun’un genel hükümlerini dayanak almıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararları
Akademisyen doktorların nöbet ücreti talepleri, idare mahkemelerinde lehlerine sonuçlanan davalarla emsal teşkil etmektedir.
Örnek olarak İstanbul 2. İdare Mahkemesi’nin 2022 tarihli kararı, öğretim üyesi uzman hekimlerin nöbet ücretine ilişkin olumlu bir emsal oluşturmuştur. Açılan bu davada, üniversite hastanesinde görev yapan bir öğretim üyesinin nöbet ücreti talepleri incelenmiştir. Mahkeme, üniversite hastanelerinin de fiilen yataklı tedavi kurumu olarak sağlık hizmeti sunduğunu vurgulayarak, 657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesindeki “yataklı tedavi kurumlarında tutulan nöbet” ibaresinin kapsamına üniversite hastanesindeki branş/acil nöbetlerinin de girdiğini belirtmiştir. Kararda, davacının uzman doktor olarak haftalık mesai dışında nöbet tuttuğu, idarenin de onun iş gücünden uzman hekim sıfatıyla yararlandığı tespit edilmiştir. Bu durumda, Anayasa’nın 18. maddesindeki angarya yasağı ve 55. maddesindeki adil ücret ilkesi gereğince davacıya nöbet ücreti ödenmesi gerektiğine hükmedilmiştir. Mahkeme, idarenin nöbet ücreti ödememe işlemini iptal etmiş ve davayı kabul ederek ilgili nöbet ücretlerinin ödenmesine karar vermiştir.
Bu kararın önemli bir yönü, Anayasa’daki ilkelere doğrudan dayanmasıdır. Mahkeme, angarya yasağı ve ücrette adalet ilkesi vurgusuyla, fiilen çalışılmış bir kamu hizmetinin karşılıksız bırakılamayacağını somut olaya uygulamıştır. Ayrıca 2914 sayılı Kanun’un 20. maddesindeki atıf hükmüne dayanarak 657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesinin öğretim üyelerine de teşmil edilmesi gerektiğini ifade etmiştir. İstanbul Bölge İdare Mahkemesi, bu karara yapılan itirazı reddetmiş; böylece karar kesinleşmiştir.
Diğer illerde de benzer davalar açıldığı bilinmektedir. İlk derece mahkemelerinin çoğunlukla AYM kararı sonrasında öğretim üyeleri lehine karar verdiği gözlemlenmektedir. Bazı davalarda üniversiteler, AYM kararına rağmen ödeme yapmamakta direndiği için mahkeme süreçleri devam etmiştir. Ancak hukuk dünyasında, AYM’nin ihlal tespitinin ışığında idari yargının da bu boşluğu dolduracak şekilde yorum yapması genel kabul görmektedir. Bu doğrultuda, idare mahkemeleri “mevzuatta hüküm yoksa 657’nin genel hükmü uygulanır ve nöbet ücreti ödenir” şeklinde hüküm tesis etmektedir.
Danıştay Kararları ve İçtihat Birikimi
Öğretim üyelerinin nöbet ücreti meselesi Danıştay kararlarına da yansımıştır. Her ne kadar AYM kararı sonrasında yeni bir Danıştay içtihadı oluşmamış olsa da, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun ve Danıştay Dairelerinin nöbet konusundaki bazı kararları, dolaylı olarak bu konuya ışık tutmaktadır.
Danıştay, sağlık personelinin nöbet ve icap nöbeti konularında genel olarak mevzuatın lafzına uygun yorumlar yapagelmiştir. Örneğin, Danıştay 8. ve 12. Dairelerin müşterek heyeti, 2016 tarihli Sağlık Bakanlığı genelgesiyle ilgili bir davada, icap nöbetinin niteliği gereği evde bekleme şeklinde ifa edildiğini; bu nedenle yoğun bakım, acil servis gibi birimlerdeki fiili nöbetler için öngörülen %50 artırımlı ücretin icap nöbetine uygulanamayacağına karar vermiştir. Bu kararda Danıştay, icap nöbetinin fiili bir nöbetten farklı mahiyette olduğunu açıkça ortaya koymuştur. Bu içtihat, üniversite öğretim üyelerinin durumuna uygulandığında, şu sonuca varılabilir: Eğer öğretim üyesine gerçekten yalnızca evde icap nöbeti tutturuluyorsa, elbette ki mevzuattaki icap nöbeti ücreti kuralları (saat sınırlaması ve %40 ücret oranı gibi) geçerli olacaktır. Ancak öğretim üyesi hastanede fiilen nöbet tutuyorsa – hele ki acil servis, yoğun bakım gibi bir birimde aktif görev yapıyorsa – bu durumda onun nöbetinin “icap” değil “fiili (acil/brans) nöbet” olduğu kabul edilmeli ve %50 artırımlı ücret de dahil olmak üzere tüm hakları teslim edilmelidir.
Öte yandan, geçmişte bazı idareler öğretim üyelerine yanlışlıkla (mevzuatta öngörülmediği halde) nöbet ücreti ödemiş ve bu ödemeler Sayıştay denetimlerinde mevzuata aykırı bulunarak sorguya uğramıştır. Bu durum, üniversitelerin temkinli davranmasına yol açmıştır. Ancak AYM’nin ihlal kararı ve bunu takip eden yargı kararları sonrasında, artık öğretim üyelerine nöbet ücreti ödenmesi hukuki bir zorunluluk haline gelmiştir. Zira ortada bir hak ihlali tespiti bulunmaktadır ve idarenin bunu sürdürmesi, yeni ihlallere davetiye çıkarmaktadır.
Danıştay’a intikal eden bazı uyuşmazlıklarda da, öğretim üyelerinin nöbet ücretine hak kazanamadığı yönünde önceki içtihatlar değişme eğilimindedir. Şu an için Danıştay’dan bu konuyu doğrudan çözen bir içtihadı birleştirme kararı yoktur. Ancak Bölge İdare Mahkemesi kararları kesinleşip uygulandıkça ve farklı daireler farklı sonuçlara varmadıkça, fiilen yeni bir içtihat birliği oluştuğu söylenebilir.
Değerlendirme ve Sonuç
Hukuki değerlendirme olarak gelinen noktada şunu söylemek mümkündür: Üniversite hastanelerinde görev yapan öğretim üyesi uzman doktorların, diğer kamu hastanelerindeki meslektaşlarıyla aynı nöbet hizmetini ifa ettikleri halde, salt kadro statüleri nedeniyle nöbet ücreti alamamaları hukuken sürdürülebilir değildir. Mevzuatın katı yorumundan kaynaklanan bu durum, hem kanun koyucunun amacı hem de Anayasa’da ifadesini bulan temel ilkeler ışığında yanlıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesi, aslen sağlık hizmetlerinde mesai dışı çalışmanın karşılıksız bırakılmamasını temin amacını güder. Kanun koyucu, nöbet tutan personel ya izin kullansın ya da ücret alsın demektedir. Öğretim üyesi hekimlerin nöbet tutup ertesi gün de mesaiye devam ettikleri, izin kullanamadıkları durumlarda, bu emeğin karşılığını hiç vermemek kanun koyucunun iradesine de aykırıdır. 2547 ve 2914 sayılı kanunlarda özel bir düzenleme olmaması, genel kuralın (657 Ek 33’ün) uygulanmasına engel teşkil etmemelidir. Nitekim 2914 sayılı Kanun açıkça genel hükümlere atıf yaparak bu boşluğun doldurulacağını belirtmiştir.
Anayasal açıdan bakıldığında, durum daha da netleşmektedir: Eşitlik ilkesi, aynı işi yapan hekimler arasında makul olmayan bir fark yaratılmasını kabul etmez. Angarya yasağı, zorunlu tutulan nöbet hizmetinin ücretsiz bırakılmasını yasaklar. Mülkiyet hakkı, ödenmeyen ücret alacaklarını koruma altına alır. Ücrette adalet ilkesi ise emeğin karşılığının mutlaka verilmesini emreder. Bu dört temel ilke, öğretim üyesi hekimlerin lehine örtüşmektedir. Yargı kararları da artık bu yöndedir: Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararı, idari yargının emsal kararlarıyla pekişmiş, öğretim üyelerinin tuttuğu nöbetlerin karşılıksız bırakılamayacağı hukuken ortaya konulmuştur.
Sonuç olarak, üniversite hastanelerinde görev yapan öğretim üyesi uzman doktorların acil servis ve icap nöbetlerine fiilen katıldıkları halde ücret alamamaları, hukuka aykırı bir uygulamadır. Mevzuat hükümleri bütüncül yorumlandığında ve Anayasa’nın emredici ilkeleri göz önüne alındığında, bu hekimlerin de nöbet ücreti hakkından faydalandırılması gerekir. Aksi uygulamalar hem yasal dayanaktan yoksun kalmakta, hem de kamu vicdanında adalet duygusunu zedelemektedir. Yargı içtihatları bugün gelinen noktada bu adaletsizliği gidermeye başlamıştır. İdarelerin, yargı kararlarına uygun şekilde hareket ederek öğretim üyesi hekimlere geçmiş ve gelecek nöbet ücretlerini ödemesi gerekmektedir. Aksi takdirde, her bir mağdur hekim yönünden Anayasa’ya aykırı bir durum ve ihlal söz konusu olacak; hukuk yolları kullanılarak idare yine bu ödemelere mahkûm edilecektir.
İlgili Mevzuat
- 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Ek Madde 33 ve ilgili hükümler
- 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu md. 62; 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu md. 20
- Anayasa md. 10, 18, 35, 55 ve bunların ilgili gerekçeleri
- Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği md. 41-42 (nöbet tanımları ve esasları)
- Anayasa Mahkemesi’nin 03.07.2019 tarihli bireysel başvuru kararı (2018/9074) ve ilgili basın/hukuk kaynakları
- Danıştay İDDK ve daire kararları (Sağlık personeli nöbet ve icap ücreti konularındaki içtihatlar)
- İlk Derece ,Bölge İdare Mahkemeleri , Danıştay , Anayasa Mahkemesi Kararları
Av İLKER KILIÇ
0 505 506 93 81
